Con la finalidad de preservar el principio del interés superior del niño, las normas sobre tenencia y custodia deben ser entendidas como reglas flexibles, y por tanto los menores no deben ser considerados como dependientes de los padres o subordinados a la arbitrariedad de la autoridad.
Este criterio jurisprudencial se desprende de la sentencia correspondiente a la Casación N° 1961-2012, publicada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en que se declara infundado el recurso interpuesto en el marco de un proceso de tenencia.
ARGUMENTOS
Si bien dicho colegiado considera que por el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia de un menor, corresponderá al juez resolver sobre su situación teniendo en cuenta que este deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, ello es así siempre que le sea favorable al niño o niña.Concluye, en este contexto, que no se trata de una norma fatal, imperativa, que no admite modificaciones.Por el contrario, justifica su decisión en la necesidad de preservar el interés superior del niño. “Se trata de una regla jurídica flexible, que se adecúa a lo que le favorece al menor”, detalla el supremo tribunal.En ese sentido, añade que dicha norma antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese interés superior, considerando al menor como sujeto de derecho y rechazando que se le observe como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad.Así, aunque la permanencia de un menor con uno de sus progenitores constituye un elemento a considerar, tal hecho cede cuando aquel evento no le sea favorable, detalla la decisión del supremo tribunal.A criterio del colegiado, además, esta misma interpretación debe aplicarse a lo dispuesto en el artículo 85 del citado cuerpo legislativo.En su opinión, la opinión de los menores resulta importante, pero debe ser evaluada con el conjunto de medios probatorios existentes, a fin de determinar lo que más le conviene, explica la sala.
POSICIÓN PREDOMINANTE
El principio del interés superior del niño y el respeto a sus derechos, deberá considerarse en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado mediante los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales y locales, así como sus demás instituciones, refiere la decisión de esta sala.Mientras que, agrega, en materia de tenencia y custodia constituye una obligación del magistrado especializado en temas de familia escuchar la opinión del menor y tomar en cuenta la del adolescente, según lo dispone el artículo 85 del citado código.
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